La commune qui exerce son droit de préemption doit payer la commission de l'agence : ainsi rappelé par cet arrêt.

"Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Toulouse, 7 octobre 2019), le 27 mai 2009, les coïndivisaires [J], représentés par M. [H] [J], ont donné mandat à la société Solgest de vendre un terrain d'une superficie de 6 770 m² au prix de 559 300 euros TTC comprenant la rémunération de l'agent immobilier, fixée à 51 000 euros.

2. Le 16 juillet 2009, MM. [H] et [M] [J] ont consenti à la société Asset promotions une promesse unilatérale de vente sous conditions suspensives au prix de 425 000 euros HT, majoré de la commission d'agence de 51 000 euros due par le bénéficiaire de la promesse.

3. Le 21 septembre 2009, la commune d'Escalquens a exercé son droit de préemption.

4. Par ordonnance du 13 juillet 2010, le juge de l'expropriation, à défaut d'accord entre les parties, a fixé le prix de vente à la somme de 425 000 euros.

5. Le 14 mars 2011, l'acte authentique de vente a été signé entre les consorts [J] et la commune d'Escalquens.

6. Soutenant que la société Solgest s'était portée acquéreur, par personne morale interposée, du bien qu'elle était chargée de vendre et que la commission avait été obtenue par fraude, la commune l'a assignée pour faire constater l'inopposabilité de la promesse de vente et la nullité de la clause de l'acte authentique relative au paiement de la commission.

Examen du moyen

Sur le moyen unique, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. La société Solgest fait grief à l'arrêt de rejeter sa demande tendant à obtenir le paiement de la commission, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen de droit tiré de l'absence d'engagement des parties, avant ou après exercice du droit de préemption, quant à la prise en charge de la commission, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen de droit, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

8. La commune d'Escalquens ayant contesté dans ses conclusions d'appel son acceptation du paiement de la commission, le moyen tiré de l'absence d'engagement des parties était dans le débat.

9. Le grief n'est donc pas fondé.

Mais sur le moyen unique, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

10. La société Solgest fait le même grief à l'arrêt, alors :

« 2°/ que l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, dès lors que l'indication du montant et de la partie qui en a la charge figure dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en jugeant que la promesse unilatérale de vente consentie au profit de la société Asset promotions, précisant qu'une commission d'un montant de 51 000 ? était due par l'acquéreur, ne valait pas engagement d'acquérir et donc de verser la commission d'agence, dès lors que le bénéficiaire, la société Asset promotions, s'était réservée la possibilité de demander ou non la réalisation de la vente et qu'elle n'avait pas levé l'option avant l'exercice du droit de préemption urbain, quand cet acte contenait engagement des parties quant à la commission, pour le cas où la vente se réalisait et que par l'effet de l'exercice par la commune de son droit de préemption, cette vente était devenue parfaite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, en sa version applicable, ensemble les articles L. 211-5 , R. 213-5 et R. 213-8 du code de l'urbanisme, ainsi que les articles 6 de la loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 ;

3°/ que l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, dès lors que l'indication du montant et de la partie qui en a la charge figure dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en jugeant que la commune d'Escalquens n'était pas tenue au paiement de la commission, pour cela que l'acte authentique de vente à son profit ne contenait pas engagement de sa part à payer cette commission, quand elle constatait que la promesse de vente initialement régularisée entre les consorts [J] et la société Asset promotions prévoyait une commission d'agence due par l'acquéreur à l'agence Solgest pour un montant de 51 000 euros et que cette commission figurait sur la déclaration d'intention d'aliéner, ce dont il résultait que la commune se trouvait tenue, par l'effet de la substitution dans les droits de l'acquéreur, de reprendre les engagements pris par ce dernier, et notamment celui de payer la commission due à la société Solgest d'un montant de 51 000 euros, sans qu'il soit nécessaire qu'elle s'engage expressément à cet effet dans l'acte authentique, la cour d'appel a violé les articles L. 211-5, R. 213-5, R. 213-8 et R. 213-12 du code de l'urbanisme, ainsi que les articles 6 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972. »

Réponse de la Cour

Vu les articles 1134, alinéa 1er, du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016, L. 213-2, alinéa 1er, du code de l'urbanisme et 6, I, alinéa 3, de la loi du 2 janvier 1970, dans sa rédaction issue de la loi du 13 juillet 2006 :

11. Aux termes du premier de ces textes, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

12. Selon le deuxième, la déclaration préalable faite par le propriétaire à la mairie de la commune où se trouve situé le bien comporte obligatoirement l'indication du prix et des conditions de l'aliénation projetée.

13. Selon le troisième, aucun bien, effet, valeur, somme d'argent, représentatif de commissions, de frais de recherche, de démarche, de publicité ou d'entremise quelconque, n'est dû aux personnes indiquées à l'article 1er de la loi ou ne peut être exigé ou accepté par elles, avant qu'une des opérations visées audit article ait été effectivement conclue et constatée dans un seul acte écrit contenant l'engagement des parties.

14. Il résulte de ces dispositions que, lorsqu'il exerce son droit, le titulaire du droit de préemption, au profit duquel la vente a été effectivement conclue, est tenu de prendre en charge la rémunération de l'intermédiaire incombant à l'acquéreur pressenti, auquel il est substitué, dès lors que le montant de la commission et la partie qui en est tenue sont mentionnés dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner.

15. Pour dire que la commission n'est pas due par la commune, l'arrêt retient que, la promesse étant unilatérale et non synallagmatique, la société Asset promotions, qui n'a pas levé l'option avant l'exercice du droit de préemption, n'a pris aucun engagement d'acquérir, donc de verser la commission d'agence de 51 000 euros, et que, s'il est précisé dans l'acte authentique de vente que la promesse de vente initialement régularisée entre les consorts [J] et la société Asset promotions prévoit une commission d'agence due par l'acquéreur à l'agence Solgest d'un montant de 51 000 euros et si le représentant de la commune a déclaré et reconnu en avoir été informé, la commune n'a accepté de signer qu'après suppression de la mention « et l'avoir accepté » qui suivait.

16. En statuant ainsi, alors qu'elle avait constaté que la promesse unilatérale de vente énonçait les conditions financières, tenant notamment au paiement de la commission, auxquelles la vente aurait lieu en cas de levée de l'option par le bénéficiaire, de sorte que le droit à commission de l'agent immobilier était conventionnellement prévu, et que la déclaration d'intention d'aliéner mentionnait que la commission était de 51 000 euros et était à la charge de l'acquéreur, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les textes susvisés.

Portée et conséquences de la cassation

17. En raison du lien de dépendance nécessaire, la cassation s'étend au chef de dispositif infirmant le jugement en ce qu'il a dit que la commission est sans cause, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel.

PAR CES MOTIFS, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur le pourvoi incident éventuel, la Cour :

CASSE ET ANNULE, en toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 7 octobre 2019, entre les parties, par la cour d'appel de Toulouse ;

Remet l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Bordeaux ;

Condamne la commune d'Escalquens aux dépens ;

En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la commune d'Escalquens et la condamne à payer à la société Solgest la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du douze mai deux mille vingt et un. MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyen produit au pourvoi principal par la SCP Nicolaÿ, de Lanouvelle et Hannotin, avocat aux Conseils, pour la société Solgest.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir, confirmant le jugement entrepris en toutes ses dispositions, excepté en ce qu'il a dit que la commission était sans cause, débouté la société Solgest de ses prétentions tendant à obtenir paiement de la commission d'un montant de 51 000 ? et dit que la commune d'Escalquens était fondée dans son refus de la payer ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « en droit, l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, ce droit étant conditionné par l'indication du montant et de la partie qui en a la charge dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en l'espèce, il est constant que la déclaration d'intention d'aliéner que les consorts [J], promettant, se sont engagés à déposer dans les 30 jours de la signature de la promesse en vue de la purge des droits de préemption conformément à l'article 11 e) de l'acte sous seing privé du 16 juillet 2009 et qui a été notifiée le 3 août 2009 à la commune d'Escalquens par Me [K] [Z], notaire, mentionne la commission d'agence d'un montant de 51 000 euros à la charge de l'acquéreur en sus du prix de vente de 425 000 euros HT ; qu'en revanche, ces mentions ne figurent dans aucun engagement des parties, que ce soit avant exercice du droit de préemption ou après ; qu'en effet, d'une part, la Sarl Asset promotions, bénéficiaire de la promesse, n'a pris aucun engagement d'acquérir, donc de verser à la société Solgest la commission d'agence d'un montant de 51 000 euros TTC, dans l'acte sous seing privé du 16 juillet 2009 qui constitue une simple promesse unilatérale, et non synallagmatique, de vente par laquelle les promettant lui ont conféré « la faculté d'acquérir, et au contraire en se réservant la possibilité de demander ou non la réalisation de la présente promesse de vente, ce en deux temps : - une première période expirant le 31 décembre 2009, qu'elle devait mettre à profit pour effectuer les démarches administratives permettant le dépôt du dossier de demande de permis de construire à l'issue de laquelle elle avait le choix, soit de donner suite à la promesse en le notifiant expressément par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux promettant dans un délai de quinze jours, « sans que cette décision puisse être considérée comme conférant un caractère synallagmatique » à la promesse, soit de s'abstenir d'une telle notification, la promesse étant alors considérée comme nulle et non avenue ; - au cas où elle aurait donné suite, une deuxième période expirant le 31 octobre 2010, date limite de validité de la promesse unilatérale de vente, avant laquelle elle devait, si elle décidait d'acquérir après réalisation de l'ensemble des conditions suspensives, en manifester la volonté par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la promesse étant caduque à défaut de levée d'option dans ces conditions de forme et de délai ; qu'elle ne prétend pas, ni ne justifie avoir levé l'option avant l'exercice du droit de préemption urbain ; que d'autre part, la délibération du conseil municipal en date du 21 septembre 2009 par laquelle la commune d'Escalquens a décidé d'exercer son droit de préemption au prix de 280 000 euros HT ne fait pas état de son accord concernant le versement de la commission d'agence en sus du prix ; que s'il est précisé, à l'article « commission d'agence » en seconde partie de l'acte authentique de vente du 14 mars 2001 que « la promesse de vente initialement régularisée entre les consorts [J] et Asset promotions prévoit une commission d'agence due par l'acquéreur à l'agence Solgest (?) d'un montant de 51 0000,00 euros toutes taxes comprises, laquelle commission figurait sur la déclaration d'intention d'aliéner, Madame [F] [D] ès qualités, représentant la commune d'Escalquens déclare et reconnaît en avoir été informée », cet acte, que la commune d'Escalquens n'a accepté de signer qu'après suppression de la suite de cet article qui, telle que rédigée dans le projet d'acte transmis indiquait « ? et l'avoir accepté. Il s'engage à en effectuer le règlement à ladite agence, aux termes du présent acte en dehors de la comptabilité du notaire soussigné, ce paiement aurait lieu selon les mêmes modalités que le paiement du prix d'acquisition ci-dessus analysées », ne contient aucun engagement de celle-ci à verser cette commission, la clause insérée à l'article « charges et conditions » en première partie de l'acte, selon laquelle « la présente vente a lieu sous les charges et conditions ordinaires et de droit en pareille matière et notamment sous celles figurant ci-après en seconde partie que l'acquéreur s'oblige à exécuter et à accomplir », étant insuffisante à caractériser un tel engagement ; que dès lors, la commune d'Escalquens ne saurait être jugée débitrice du montant de la commission litigieuse ; qu'en conséquence, le jugement dont appel ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a débouté la société Solgest de sa demande en paiement de la somme de 51 000 euros, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens opposés à cette demande, tirés de la prohibition d'acheter établie par l'article 1596 du code civil, de l'absence de cause et de la cause illicite du fait d'une fraude à la loi » (arrêt pages 6 et 7) ;

1°) ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en relevant d'office le moyen de droit tiré de l'absence d'engagement des parties, avant ou après exercice du droit de préemption, quant à la prise en charge de la commission, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen de droit, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, dès lors que l'indication du montant et de la partie qui en a la charge figure dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en jugeant que la promesse unilatérale de vente consentie au profit de la société Asset promotions, précisant qu'une commission d'un montant de 51 000 ? était due par l'acquéreur, ne valait pas engagement d'acquérir et donc de verser la commission d'agence, dès lors que le bénéficiaire, la société Asset promotions, s'était réservée la possibilité de demander ou non la réalisation de la vente et qu'elle n'avait pas levé l'option avant l'exercice du droit de préemption urbain, quand cet acte contenait engagement des parties quant à la commission, pour le cas où la vente se réalisait et que par l'effet de l'exercice par la commune de son droit de préemption, cette vente était devenue parfaite, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, en sa version applicable, ensemble les articles L.211-5 , R.213-5 et R.213-8 du code de l'urbanisme, ainsi que les articles 6 de la loi n°70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972 ;

3°) ALORS QUE l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, dès lors que l'indication du montant et de la partie qui en a la charge figure dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en jugeant que la commune d'Escalquens n'était pas tenue au paiement de la commission, pour cela que l'acte authentique de vente à son profit ne contenait pas engagement de sa part à payer cette commission, quand elle constatait que la promesse de vente initialement régularisée entre les consorts [J] et la société Asset promotions prévoyait une commission d'agence due par l'acquéreur à l'agence Solgest pour un montant de 51 000 ? et que cette commission figurait sur la déclaration d'intention d'aliéner, ce dont il résultait que la commune se trouvait tenue, par l'effet de la substitution dans les droits de l'acquéreur, de reprendre les engagements pris par ce dernier, et notamment celui de payer la commission due à la société Solgest d'un montant de 51 000 ?, sans qu'il soit nécessaire qu'elle s'engage expressément à cet effet dans l'acte authentique, la cour d'appel a violé les articles L.211-5, R.213-5, R.213-8 et R.213-12 du code de l'urbanisme, ainsi que les articles 6 de la loi 70-9 du 2 janvier 1970 et 73 du décret n°72-678 du 20 juillet 1972 ;
Moyen produit au pourvoi incident éventuel par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour la commune d'Escalquens.

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir infirmé le jugement entrepris en ce qu'il a dit que la commission était sans cause ;

aux motifs que « en droit, l'organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l'acquéreur auquel il est substitué, ce droit étant conditionné par l'indication du montant et de la partie qui en a la charge dans l'engagement des parties et dans la déclaration d'intention d'aliéner ; qu'en l'espèce, il est constant que la déclaration d'intention d'aliéner que les consorts [J], promettant, se sont engagés à déposer dans les 30 jours de la signature de la promesse en vue de la purge des droits de préemption conformément à l'article 11 e) de l'acte sous seing privé du 16 juillet 2009 et qui a été notifiée le 3 août 2009 à la commune d'Escalquens par Me [K] [Z], notaire, mentionne la commission d'agence d'un montant de 51 000 euros à la charge de l'acquéreur en sus du prix de vente de 425 000 euros HT ; qu'en revanche, ces mentions ne figurent dans aucun engagement des parties, que ce soit avant exercice du droit de préemption ou après ; qu'en effet, d'une part, la Sarl Asset promotions, bénéficiaire de la promesse, n'a pris aucun engagement d'acquérir, donc de verser à la société Solgest la commission d'agence d'un montant de 51 000 euros TTC, dans l'acte sous seing privé du 16 juillet 2009 qui constitue une simple promesse unilatérale, et non synallagmatique, de vente par laquelle les promettant lui ont conféré « la faculté d'acquérir, et au contraire en se réservant la possibilité de demander ou non la réalisation de la présente promesse de vente, ce en deux temps : - une première période expirant le 31 décembre 2009, qu'elle devait mettre à profit pour effectuer les démarches administratives permettant le dépôt du dossier de demande de permis de construire à l'issue de laquelle elle avait le choix, soit de donner suite à la promesse en le notifiant expressément par lettre recommandée avec demande d'avis de réception aux promettant dans un délai de quinze jours, « sans que cette décision puisse être considérée comme conférant un caractère synallagmatique » à la promesse, soit de s'abstenir d'une telle notification, la promesse étant alors considérée comme nulle et non avenue ; - au cas où elle aurait donné suite, une deuxième période expirant le 31 octobre 2010, date limite de validité de la promesse unilatérale de vente, avant laquelle elle devait, si elle décidait d'acquérir après réalisation de l'ensemble des conditions suspensives, en manifester la volonté par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, la promesse étant caduque à défaut de levée d'option dans ces conditions de forme et de délai ; qu'elle ne prétend pas, ni ne justifie avoir levé l'option avant l'exercice du droit de préemption urbain ; que d'autre part, la délibération du conseil municipal en date du 21 septembre 2009 par laquelle la commune d'Escalquens a décidé d'exercer son droit de préemption au prix de 280 000 euros HT ne fait pas état de son accord concernant le versement de la commission d'agence en sus du prix ; que s'il est précisé, à l'article « commission d'agence » en seconde partie de l'acte authentique de vente du 14 mars 2001 que « la promesse de vente initialement régularisée entre les consorts [J] et Asset promotions prévoit une commission d'agence due par l'acquéreur à l'agence Solgest (?) d'un montant de 51 0000,00 euros toutes taxes comprises, laquelle commission figurait sur la déclaration d'intention d'aliéner, Madame [F] [D] ès qualités, représentant la commune d'Escalquens déclare et reconnaît en avoir été informée », cet acte, que la commune d'Escalquens n'a accepté de signer qu'après suppression de la suite de cet article qui, telle que rédigée dans le projet d'acte transmis indiquait « ? et l'avoir 12 sur 15 accepté. Il s'engage à en effectuer le règlement à ladite agence, aux termes du présent acte en dehors de la comptabilité du notaire soussigné, ce paiement aurait lieu selon les mêmes modalités que le paiement du prix d'acquisition ci-dessus analysées », ne contient aucun engagement de celle-ci à verser cette commission, la clause insérée à l'article « charges et conditions » en première partie de l'acte, selon laquelle « la présente vente a lieu sous les charges et conditions ordinaires et de droit en pareille matière et notamment sous celles figurant ci-après en seconde partie que l'acquéreur s'oblige à exécuter et à accomplir », étant insuffisante à caractériser un tel engagement ; que dès lors, la commune d'Escalquens ne saurait être jugée débitrice du montant de la commission litigieuse ; qu'en conséquence, le jugement dont appel ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a débouté la société Solgest de sa demande en paiement de la somme de 51 000 euros, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens opposés à cette demande, tirés de la prohibition d'acheter établie par l'article 1596 du code civil, de l'absence de cause et de la cause illicite du fait d'une fraude à la loi » ;

alors 1/ qu'une cour d'appel ne peut infirmer, fût-ce partiellement, le jugement entrepris, sans expliquer en quoi la motivation des premiers juges est erronée en fait ou en droit ; que pour infirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la commission réclamée par l'agent immobilier était sans cause, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il n'y avait pas lieu d'examiner le moyen pris de l'absence de cause, puisque la commune n'était pas débitrice de la commission dans la mesure où elle avait exercé son droit de préemption pendant le délai d'option sans s'engager à la verser par ailleurs ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a méconnu les articles 542 et 561 du code de procédure civile ;

alors 2/ qu'une cour d'appel ne peut infirmer, fût-ce partiellement, le jugement entrepris, sans expliquer en quoi la motivation des premiers juges est erronée en fait ou en droit ; que pour infirmer le jugement entrepris en ce qu'il avait dit que la commission réclamée par l'agent immobilier était sans cause, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'il n'y avait pas lieu d'examiner le moyen pris de l'absence de cause, puisque la commune n'était pas débitrice de la commission dans la mesure où elle avait exercé son droit de préemption pendant le délai d'option sans s'engager à la verser par ailleurs ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a privé sa décision de motifs du chef infirmé, violant ainsi l'article 455 du code de procédure civile."