Ainsi jugé par cet arrêt :
"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Pau, 30 mars 2010, RG 08/04858), que M. X... et la société Leca, copropriétaires, ont fait assigner le syndicat des copropriétaires de la Résidence Club Engaly I (le syndicat) en annulation de trois décisions de l'assemblée générale des copropriétaires du 28 janvier 2006 ayant notamment décidé la suppression de la clause de para hôtellerie de l'immeuble et mandaté le syndic pour faire modifier le règlement de copropriété en conséquence ;
Sur le premier moyen :
Attendu que M. X... et la société Leca font grief à l'arrêt de rejeter l'exception de nullité tirée du défaut de convocation et de les débouter de leur demande alors, selon le moyen :
1°/ que d'une part, selon les articles 9 et 64 du décret du 17 mars 1967, la convocation à l'assemblée générale est notifiée au moins 15 jours avant la date de la réunion et le délai qu'elle fait courir a pour point de départ le lendemain du jour de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire ; que la convocation à l'assemblée générale du 28 janvier 2006 a été déposée à la poste le 10 janvier 2006 et présentée à M. X... en personne ou es qualités de gérant de la SCI Leca le 13 janvier 2006 à Saint-Jean-de-Luz ; qu'il résulte donc de ces constatations que le délai de 15 jours n'a pas été respecté entre les 14 et 28 janvier 2006 et qu'en conséquence la nullité de l'assemblée générale devait être prononcée ; qu'en énonçant dès lors que le délai de convocation avait été respecté, la cour d'appel a violé les articles 9 et 64 du décret du 17 mars 1967 ;
2°/ que, d'autre part et en toute occurrence, pour sa validité, la notification de la convocation doit être faite au domicile déclaré par les copropriétaires ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la convocation à l'assemblée générale a été libellée à l'adresse déclarée par M. X... et la SCI Leca au syndic, à Aragnouet, et qu'elle leur a été présentée à Saint-Jean-de-Luz ; qu'en décidant cependant que le délai de convocation courrait du jour de la présentation de la lettre au bureau de poste du lieu de l'adresse déclarée pour en déduire que le moyen de nullité tiré du défaut de respect du délai de convocation de quinze jours avait été écarté à bon droit par le premier juge, quand il résultait de ses propres constatations que la convocation avait été libellée à l'adresse déclarée par M. X... et la SCI Leca au syndic à Aragnouet et qu'elle leur avait été présentée à Saint-Jean-de-Luz ce dont il résultait que le délai n'avait pu commencer à courir, la cour d'appel a violé les articles 9, 64 et 65 du décret du 17 mars 1967 ;
Mais attendu qu'ayant relevé que les convocations pour l'assemblée générale du 28 janvier 2006 avaient été libellées à l'adresse déclarée par M. X... et la société Leca au syndic et que les courriers avaient été présentés à M. X... le 13 janvier 2006 à une autre adresse, la cour d'appel a exactement retenu que le délai de convocation courrait à compter du jour de la présentation de la lettre au bureau de poste du lieu de l'adresse déclarée ;
D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;
Mais sur le second moyen :
Vu l'articles 26 de la loi du 10 juillet 1965, ensemble son article 42 ;
Attendu que l'assemblée générale peut prendre à la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers des voix, les décisions concernant la modification du règlement de copropriété dans la mesure où il concerne la jouissance, l'usage et l'administration des parties communes ;
Attendu que, pour débouter M. X... et la société Leca de leur demande d'annulation de la décision n° 5 de l'assemblée générale du 28 janvier 2006, l'arrêt relève que l'article 9 du règlement de copropriété rappelle la liberté de jouissance des copropriétaires de leurs lots par la location sous condition de respecter le règlement de copropriété ainsi que la destination de l'immeuble telle que définie à l'article 6 prévoyant la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation avec possibilité d'offrir les logements à la location commerciale en renvoyant au chapitre II comprenant l'article 7, seule disposition à faire référence aux règles de la para hôtellerie et que cette dernière n'est plus pratiquée dans l'immeuble depuis 1985 et retient qu'il s'agissait par la décision, non pas de modifier la destination de l'immeuble mais de constater une modification de cette destination intervenue depuis plus de dix ans de sorte que M. X... et la société Leca sont sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42, alinéa 1er de la loi du 10 juillet 1965 et donc pour imposer un vote contraire à celui visant à adapter le règlement de copropriété à la nouvelle réalité créatrice de droits ;
Qu'en statuant ainsi, alors que le règlement de copropriété ne peut être modifié en ses stipulations relatives à la destination de l'immeuble que par une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prise à l'unanimité, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il rejette la demande d'annulation de la résolution n° 5 de l'assemblée générale, l'arrêt rendu le 30 mars 2010, entre les parties, par la cour d'appel de Pau ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Pau, autrement composée ;
Condamne le syndicat des copropriétaires de la Résidence Club Engaly I aux dépens ;
Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande du syndicat des copropriétaires de la Résidence Club Engaly I ;
Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;
Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille onze.
MOYENS ANNEXES au présent arrêt
Moyens produits par Me Copper-Royer, avocat aux Conseils, pour M. X... et autre
PREMIER MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé par moyens propres ou adoptés le jugement du Tribunal de Grande Instance de TARBES du 20 novembre 2008 en ce qu'il a rejeté le moyen de nullité de l'assemblée générale du 28 janvier 2006 tiré du défaut de convocation et débouté Monsieur X... et la SCI LECA de leurs demandes d'annulation des résolutions 3, 4 et 5.
AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU' aux termes de l'article 9 du décret du 17 mars 1967, la convocation à l'assemblée générale est notifiée au moins 15 jours avant la date de réunion ;
L'article 64 du même décret précise que ce délai de 15 jours a pour point de départ le lendemain de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire, étant précisé qu'en vertu de l'article 65, il appartient à chaque copropriétaire de notifier au syndic son domicile réel ou élu et qu'en outre, les notifications sont valablement faites au dernier domicile notifié au syndic ;
En l'espèce, il n'est pas contesté que le domicile réel ou élu notifié au syndic par Monsieur X... et la SCI LECA se situe à PIAU ENGALY 65170 ARAGNOUET ;
II n'est pas davantage contesté que les convocations pour l'assemblée générale du 28 janvier 2006 ont été déposées à la poste le 10 janvier 2006 et que Monsieur X... et la SCI LECA ne se sont vus présenter les lettres que le 13 janvier 2006 à SAINT JEAN DE LUZ ;
Les parties s'opposent sur l'existence d'un ordre de réexpédition donné par Monsieur X... ;
Ce dernier produit un document portant un tel ordre libellé jusqu'au 30 novembre 2005 ;
II ne peut être cependant contesté que les lettres recommandées portant convocation ont été présentées le 13 janvier 2006 à SAINTJEAN DE LUZ, qu'il s'agisse d'une erreur des services postaux ou non ;
Monsieur X... et la SCI LECA ne peuvent à ce jour s'en plaindre, alors même que les différents ordres de réexpédition donnés à la Poste et le changement de domicile qu'ils supposaient n'ont jamais été notifiés au Syndicat des copropriétaires qui était donc fondé à adresser ces lettres au domicile porté à sa connaissance ;
Il convient de considérer que le délai de convocation a en conséquence été respecté (jugement p. 3 alinéas 4 à 10 et p. 5 alinéas 1 et 2).
ET AUX MOTIFS PROPRES QU'il est constant que les convocations pour l'assemblée générale des copropriétaires de la résidence CLUB ENGALY I prévue le 28 janvier 2006 ont bien été libellées à l'adresse déclarée par les appelants au syndic à Aragnouet et déposées à la poste le 10 janvier 2006 ; qu'il est tout aussi constant que les courriers correspondants ont été présentés à Monsieur X... en personne ou es qualités de gérant de la SCI LECA le 13 janvier 2006 à Saint-Jean-de-Luz ; que ce soit par l'effet d'un ordre de réexpédition effectif donné par les intéressés et jamais porté à la connaissance du syndic ou par l'erreur de la poste ayant poursuivi l'exécution d'un tel ordre devenu caduc, le délai de convocation court du jour de la présentation de la lettre au bureau de poste du lieu de l'adresse déclarée ;
que dès lors le moyen de nullité tiré du défaut de respect du délai de convocation de 15 jours a été écarté à bon droit par le « premier juge » (arrêt p. 5 alinéas 4 et 5).
ALORS QUE, D'UNE PART, selon les articles 9 et 64 du décret du 17 mars 1967, la convocation à l'assemblée générale est notifiée au moins 15 jours avant la date de la réunion et le délai qu'elle fait courir a pour point de départ le lendemain du jour de la première présentation de la lettre recommandée au domicile du destinataire ; que la convocation à l'assemblée générale du 28 janvier 2006 a été déposée à la poste le 10 janvier 2006 et présentée à Monsieur X... en personne ou es qualité de gérant de la SCI LECA le 13 janvier 2006 à SAINT JEAN DE LUZ ; qu'il résulte donc de ces constatations que le délai de 15 jours n'a pas été respecté entre les 14 et 28 janvier 2006 et qu'en conséquence la nullité de l'assemblée générale devait être prononcée ; qu'en énonçant dès lors que le délai de convocation avait été respecté, la Cour d'appel a violé les articles 9 et 64 du décret du 17 mars 1967.
ALORS QUE, D'AUTRE PART et en toute occurrence, pour sa validité, la notification de la convocation doit être faite au domicile déclaré par les copropriétaires ; qu'il résulte des constatations de l'arrêt que la convocation à l'assemblée générale a été libellée à l'adresse déclarée par Monsieur X... et la SCI LECA au syndic, à ARAGNOUET, et qu'elle leur a été présentée à SAINT JEAN DE LUZ ; qu'en décidant cependant que le délai de convocation courrait du jour de la présentation de la lettre au bureau de poste du lieu de l'adresse déclarée pour en déduire que le moyen de nullité tiré du défaut de respect du délai de convocation de quinze jours avait été écarté à bon droit par le premier juge, quand il résultait de ses propres constatations que la convocation avait été libellée à l'adresse déclarée par les exposants au syndic à ARAGNOUET et qu'elle leur avait été présentée à SAINT JEAN DE LUZ ce dont il résultait que le délai n'avait pu commencer à courir, la Cour d'appel a violé les articles 9, 64 et 65 du décret du 17 mars 1967.
SECOND MOYEN DE CASSATION
Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé par moyens propres ou adoptés le jugement du Tribunal de Grande Instance de TARBES du 20 novembre 2008 en ce qu'il a débouté Monsieur X... et la SCI LECA de leurs demandes d'annulation des résolutions 3, 4 et 5. ;
AUX MOTIFS QU'il convient de rappeler que par sa résolution n° 5 présentée comme répondant à une nouvelle demande de la SCI LECA recherchant à faire respecter la destination para hôtelière de l'immeuble, l'assemblée générale du 28 janvier 2006 a constaté l'inapplication de la clause de para hôtellerie au regard du classement administratif ainsi que sa caducité au vu de l'article 9 du règlement de copropriété et a décidé de sa suppression mandatant le syndic pour faire suivre jusqu'en Mairie la validité de cette présente résolution et de faire modifier le règlement en conséquence ;
Qu'en l'espèce, l'article 9 du règlement de copropriété établi. le 17 décembre1979 rappelle la liberté de jouissance de chaque copropriétaire de ses lots par la location sous condition de respecter les conditions du règlement ainsi que la destination "de l'immeuble telle que définie à l'article 6» prévoyant la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation avec possibilité d'offrir les logements à la location commerciale en renvoyant au chapitre II comprenant l'article 7, seule disposition à faire référence aux règles de la para hôtellerie ;
Qu'il est constant que cette restriction à la faculté de louer avait été édictée en contemplation d'un bail à construction signé entre la SCI qui avait construit l'immeuble et la commune d'Aragnouet sur un terrain situé en zone d'aménagement concerté créée pour l'aménagement de la station de Piau Engaly ; qu'il ne peut être sérieusement contesté que la para hôtellerie a cessé d'être pratiquée dans cette résidence depuis 1985 étant relevé qu'il n'est justifié d'aucune organisation conforme aux prescriptions réglementaires pour la gestion para hôtelière pour tout ou partie des lots de la résidence et qu'il n'est fourni par les appelants aucun contrat postérieur à cette date pour justifier d'une telle gestion ; que le tribunal a tiré de cette constatation la nécessité de mettre en conformité le règlement avec la réalité et a validé la résolution qui a officialisé ce changement de destination en estimant que seule la commune d'Aragnouet aurait pu se prévaloir de la violation de la destination para hôtelière ;
Qu'il est certain qu'un changement de destination de l'immeuble relève d'une décision à l'unanimité des copropriétaires prévue à l'article 26 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 à savoir de tous les membres de la copropriété et non seulement des copropriétaires présents à l'assemblée générale ;
Que toutefois, il s'agit en l'espèce par la décision querellée non de modifier la destination de l'immeuble mais de constater une modification de cette destination intervenue depuis plus de dix ans même pour les propres lots des appelants de telle sorte que ces derniers qui sont bien recevables à contester la résolution n° 5 pour avoir engagé leur action dans les deux mois de la notification du procès-verbal de l'assemblée générale qui l'a votée, étaient en revanche sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42 alinéa 1 er de la loi du 10 juillet 1965 et donc pour imposer un vote contraire à celui visant à adapter le règlement de copropriété à la nouvelle réalité créatrice de droits ;
Qu'en effet, une telle opposition aurait été dans ces circonstances constitutives d'un abus de minorité rendant Monsieur X... et la SCI LECA mal fondés à contester cette résolution ;
Qu'il convient en conséquence de confirmer, par motifs propres ou adoptés, le jugement du Tribunal de Grande Instance de TARBES du 20 novembre 2008 dans toute ses dispositions non « contraires » (arrêt p. 6 alinéas 3 à 8 et p. 9 alinéa 1 er).
ALORS QUE la destination de l'immeuble prévue par le règlement de copropriété ne peut être modifiée que par décision de l'assemblée générale prise à l'unanimité des copropriétaires ; que le règlement de copropriété établi le 17 décembre 1979 stipulait la destination para hôtelière de l'immeuble ; que par sa résolution n°5, l'assemblée générale a constaté l'inapplication de la clause de parahôtellerie ; que pour débouter Monsieur X... et la SCI LECA de leur demande d'annulation de cette résolution qui, modifiant la destination de l'immeuble, ne pouvait être prise qu'à l'unanimité des copropriétaires, la Cour d'appel a considéré que la parahôtellerie ayant cessé en 1985, et que la décision querellée avait pour objet de constater une modification de la destination intervenue depuis plus de dix ans, ils étaient sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42 de la loi du 10 juillet 1965 ; qu'en statuant ainsi quand la destination de l'immeuble prévue par le règlement de copropriété ne pouvait être modifiée que par décision de l'assemblée générale prise à l'unanimité des copropriétaires et sans constater l'existence d'une telle décision en 1985 pour faire cesser la destination para-hôtelière de l'immeuble, la Cour d'appel a violé les articles 26 et 42 de la loi du 10 juillet 1965."