Un arrêt sur le sujet :

"Attendu qu'ayant constaté que les combles n'étaient pas mentionnés, tant dans la désignation du lot n° 113 de l'acte modificatif du règlement de copropriété-état descriptif de division que dans l'acte de vente aux époux X..., reprise dans celui emportant vente par ceux-ci aux consorts A...-B..., ni compris dans l'énumération des parties communes de l'immeuble figurant dans le règlement de copropriété, et retenu que, s'il était constant que ces combles n'étaient accessibles qu'à partir d'une trappe située dans le lot n° 113, cette configuration ne suffisait pas à elle seule à caractériser l'usage exclusif revendiqué, alors que ces locaux qui abritaient depuis l'origine une volumineuse gaine VMC externe étaient ainsi affectés à l'utilité de tous les copropriétaires, que lors de la construction de l'immeuble ces combles n'existaient pas, que ce n'était qu'ultérieurement qu'une petite toiture avait été réalisée, et qu'il ressortait des assemblées générales des 2 mars 2004 et 10 mai 2005 que le syndicat des copropriétaires considérait que ces combles relevaient des parties communes, la cour d'appel a pu déduire, sans inverser la charge de la preuve et abstraction faite d'un motif surabondant relatif au pourcentage d'occupation de la surface par la VMC, que les époux X... n'établissaient pas que les combles constituaient une partie privative entrant dans le mesurage " loi Carrez " ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne les époux X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne les époux X... à payer à Mme A...et M. B..., ensemble, la somme de 2 500 euros ; rejette la demande des époux X... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du quinze décembre deux mille neuf.

Moyen produit par la SCP Defrenois et Levis, avocat aux Conseils pour les époux X...

Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné M. John X... et Mme Nicole C...épouse X... à payer à Melle A...et à M. B...la somme de 29 804, 20 € outre les intérêts au taux légal à compter du 14 mars 2003, et la somme de 3000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QU'en l'espèce, le certificat de surface du 4 octobre 2002, établi par la société BDM, annexé à l'acte de vente retient une superficie privative totale de 42, 8 m ² dont 8, 5 m ² pour les combles aménageables, dont il est précisé qu'ils sont inclus à l'appartement lot 113 ; que le mesurage du même lot effectué par le cabinet SERRAIN le 27 octobre 2003 retient pour sa part une superficie privative de 34, 1 m ² sans tenir compte des combles, d'une superficie plancher de 8 m ² et d'une superficie habitable de 3, 4 m ², soit une différence de plus d'un vingtième ; que les combles en litige ne sont pas mentionnés dans la désignation du lot 113 résultant tant de l'acte modificatif au règlement de copropriété et état descriptif de division de l'immeuble des 21 et 18 juillet 1994 que de l'acte authentique du 21 juillet 1995 emportant vente par la société G. I. R. à Monsieur et Madame X... reprise dans celui du 14 mars 2003 emportant vente par les époux X... à Mademoiselle A...et à Monsieur B...qui décrit ce lot comme un appartement situé au 2ème étage, porte face de l'escalier A comprenant entrée, salle de séjour, chambre, cuisine et salle d'eau avec water-closet et droit à la jouissance d'une terrasse ; qu'ils ne sont pas non plus compris dans l'énumération des parties communes de l'immeuble figurant au règlement de copropriété ; que les combles n'étant pas visés dans l'énumération des parties d'immeuble que l'article 3 de la loi du 10 juillet 1965 répute communes dans le silence ou la contradiction des titres, il incombe aux époux X... de faire la preuve que le propriétaire du lot 113 a l'usage exclusif des combles situés au dessus dudit lot ; que s'il est constant que ces combles ne sont accessibles qu'à partir d'une trappe située dans le lot 113, cette configuration ne suffit pas à elle seule à caractériser l'usage exclusif revendiqué, alors que ces locaux, qui abritent depuis l'origine une volumineuse gaine VMC externe occupant environ 20 % de la surface, sont ainsi affectés à l'utilité de tous les copropriétaires ; que l'un des copropriétaires d'origine de l'immeuble, Monsieur Philippe D..., atteste d'ailleurs que lors de la construction de l'immeuble, ces combles n'existaient pas et que ce n'est qu'ultérieurement, par souci esthétique, qu'une petite toiture a été réalisée ; qu'il ressort enfin des procès-verbaux d'assemblée générale des 2 mars 2004 et 10 mai 2005 que le syndicat des copropriétaires de l'immeuble considère pour sa part que ces combles relèvent des parties communes ; que les époux X... n'établissant pas dès lors que les combles litigieux sont une partie privative dont la superficie devait être prise en compte dans la mesure « loi Carrez » des lots vendus, c'est à juste titre que le jugement entrepris a estimé les acquéreurs fondés à demander aux vendeurs la restitution de la somme de 29 804, 20 € au titre de la moindre mesure de 8, 7 m ² correspondant (arrêt, p. 7, § 2 à 10) ;

1° / ALORS QU'il appartient à l'acheteur qui conteste la superficie déclarée par le vendeur d'un lot de démontrer que la surface réelle de la partie privative de ce lot est inférieure à celle exprimée à l'acte, de sorte qu'en énonçant qu'il appartenait aux vendeurs d'établir que les combles inclus dans le mesurage de l'appartement étaient une partie privative, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et ainsi violé les articles 1315 du code civil et 46 de la loi du 10 juillet 1965 ;

2° / ALORS, au demeurant, QUE les combles utilisés par un copropriétaire déterminé dont le lot en commande l'accès unique constituent une partie privative, peu important qu'ils soient traversés par des conduites ou canalisations desservant l'ensemble de l'immeuble, de sorte qu'en écartant la nature privative des combles litigieux en se fondant sur des motifs impropres à caractériser une partie commune, la cour d'appel a violé les articles 2, 3 et 46 de la loi du 10 juillet 1965 ;

3° / ET ALORS, en toute hypothèse, QU'en se bornant à affirmer, sans préciser les éléments de fait et de preuve dont elle a déduit une telle assertion, que la gaine VMC occupait plus de 20 % de la surface du comble, quand les exposants faisaient valoir que les combles n'abritaient qu'une canalisation de 15 cm de diamètre, la cour d'appel a statué par voie de simple affirmation et ainsi violé l'article 455 du code de procédure civile."