C'est le principe dégagé par cet important avis 9 mai 2005 du Conseil d'État :

« Vu, enregistré le 7 février 2005 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, le jugement du 28 janvier 2005 par lequel le tribunal administratif de Nice, avant de statuer sur la demande présentée par M. X... X tendant à l'annulation pour excès de pouvoir de l'arrêté du 4 février 2004 par lequel le maire du Beausset a refusé de lui délivrer l'autorisation de lotir qu'il sollicitait, a décidé, par application des dispositions de l'article L. 113-1 du code de justice administrative, de transmettre le dossier de cette demande au Conseil d'Etat, en soumettant à son examen les questions suivantes :

1°) Le maire doit-il, dans le cadre de la délivrance d'autorisations d'utilisation et d'occupation des sols, écarter les dispositions illégales du document d'urbanisme en vigueur alors même que le conseil municipal ne pourrait ni les abroger ni renvoyer aux règles supplétives du code de l'urbanisme '

2°) Dans l'affirmative, les dispositions de l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme sont-elles de nature à faire obstacle à l'application de ce principe dans le cas où le vice allégué est au nombre de ceux qui sont visés à son premier alinéa '

3°) Lorsque le maire doit écarter le plan d'occupation des sols en vigueur pour illégalité, peut-il ensuite, au motif qu'il serait entaché de la même illégalité, écarter le plan d'occupation des sols immédiatement antérieur et, à défaut de normes locales légalement opposables, faire application des règles supplétives du code de l'urbanisme '

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code de l'urbanisme ;

Vu le code de justice administrative et notamment ses articles L. 113-1 et R. 113-1 à R. 113-4 ;

Après avoir entendu en séance publique :

- le rapport de M. Edouard Crépey, Auditeur,

- les conclusions de M. Emmanuel Glaser, Commissaire du gouvernement ;

REND L'AVIS SUIVANT :

1°) En vertu d'un principe général, et sous réserve de ce qui sera dit plus bas, il incombe à l'autorité administrative de ne pas appliquer un règlement illégal. Ce principe trouve à s'appliquer, en l'absence même de toute décision juridictionnelle qui en aurait prononcé l'annulation ou les aurait déclarées illégales, lorsque les dispositions d'un document d'urbanisme, ou certaines d'entre elles si elles en sont divisibles, sont entachées d'illégalité. Celles-ci doivent alors être écartées, sous le contrôle du juge de l'excès de pouvoir, par l'autorité chargée de délivrer des autorisations d'utilisation ou d'occupation des sols, sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que l'illégalité en cause affecterait ou non des dispositions spécialement édictées pour permettre l'opération faisant l'objet de la demande d'autorisation. N'étaient de nature à faire obstacle à l'application de ce principe, lorsqu'elles étaient en vigueur, ni les dispositions de l'article L. 123-4-1 ancien du code de l'urbanisme, qui interdisaient au conseil municipal d'abroger le plan d'occupation des sols, même illégal, de la commune, ni celles du second alinéa de l'article L. 125-5 ancien du même code, qui ne lui permettaient, en cas d'annulation ou de déclaration d'illégalité du plan d'occupation des sols, d'écarter le plan d'occupation des sols immédiatement antérieur au profit des règles générales du code de l'urbanisme que dans le cas où l'illégalité de ce plan résultait de changements intervenus dans les circonstances de fait ou de droit, et non lorsqu'elle l'affectait depuis l'origine. Il appartient toutefois au maire, lorsque, statuant sur une demande d'autorisation, il estime devoir écarter le plan d'occupation des sols ou le plan local d'urbanisme en vigueur, d'indiquer dans sa décision les illégalités dont le plan lui paraît être entaché et de saisir, afin qu'il y soit remédié, le conseil municipal d'une demande d'abrogation, de modification ou de révision de ce plan.

2°) Aux termes de l'article L. 600-1 du code de l'urbanisme : L'illégalité pour vice de forme ou de procédure d'un schéma directeur, d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan d'occupation des sols, d'un plan local d'urbanisme, d'une carte d'urbanisme ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu ne peut être invoquée par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document en cause./ Les dispositions de l'alinéa précédent sont également applicables à l'acte prescrivant l'élaboration ou la révision d'un document d'urbanisme (…)/ Les deux alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque le vice de forme concerne : / - soit l'absence de mise à disposition du public des schémas directeurs (…) ; / - soit la méconnaissance substantielle ou la violation des règles de l'enquête publique (...) ; / - soit l'absence du rapport de présentation ou des documents graphiques. Ces dispositions, par lesquelles le législateur a, ainsi que l'a jugé le Conseil constitutionnel dans sa décision n° 93-335 DC du 21 janvier 1994, entendu prendre en compte le risque d'instabilité juridique, particulièrement marqué en matière d'urbanisme, résultant, pour les décisions prises sur la base des actes qui y sont mentionnés, de la multiplicité des contestations de la légalité externe de ces derniers, ont implicitement mais nécessairement institué une dérogation au principe général rappelé ci-dessus. Saisi d'une demande d'autorisation, le maire est donc tenu, lorsqu'il y statue après l'expiration d'un délai de six mois à compter de sa prise d'effet, de se fonder sur le document d'urbanisme en vigueur dès lors que sa légalité n'est affectée que par des vices de procédure ou de forme au sens des dispositions précitées de l'article L. 600-1, réserve étant faite de ceux qui sont mentionnés à ses trois derniers alinéas, au nombre desquels ne figure pas l'insuffisance du rapport de présentation. Cette règle ne fait cependant pas obstacle à ce que tout intéressé demande l'abrogation ou la modification du document d'urbanisme et forme un recours pour excès de pouvoir contre une éventuelle décision de refus implicite ou explicite.

3°) Aux termes de l'article L. 121-8 du code de l'urbanisme, reprenant et modifiant les dispositions du premier alinéa de l'article L. 125-5 ancien du même code : L'annulation ou la déclaration d'illégalité d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan local d'urbanisme, d'une carte communale, d'un schéma directeur ou d'un plan d'occupation des sols ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu a pour effet de remettre en vigueur le schéma de cohérence territoriale, le schéma directeur ou le plan local d'urbanisme, la carte communale ou le plan d'occupation des sols ou le document d'urbanisme en tenant lieu immédiatement antérieur. Il résulte de ces dispositions que lorsque, par application des règles exposées ci-dessus, l'autorité chargée de délivrer des autorisations d'utilisation ou d'occupation des sols ne peut appliquer le document d'urbanisme en vigueur ou certaines de ses dispositions, il lui appartient de se fonder, pour statuer sur les demandes dont elle est saisie, sur les dispositions pertinentes du document immédiatement antérieur. Dans le cas où celles-ci seraient elles-mêmes affectées d'une illégalité dont la nature fait obstacle à ce qu'il en soit fait application, elle est tenue de se fonder sur le document encore antérieur ou, à défaut, sur les règles générales fixées par les articles L. 111-1 et suivants et R. 111-1 et suivants du code de l'urbanisme.

Le présent avis sera notifié au tribunal administratif de Nice, à M. X... X, au maire du Beausset et au ministre de l'équipement, des transports, de l'aménagement du territoire, du tourisme et de la mer. Il sera publié au Journal officiel de la République française. »