"Attendu , selon l'arrêt attaqué (Versailles , 7 avril 2014), que la société XRBB a donné à bail un local commercial, formant le lot 4 d'un immeuble en copropriété, à la société Nina Maki qui y exploite un restaurant ; que le syndicat des copropriétaires a assigné le bailleur et sa locataire, sur le fondement de l'action oblique, en résiliation du bail et dommages-intérêts ;

Sur les deux moyens, réunis, ci-après annexés :

Attendu qu'ayant relevé que l'exercice d'une activité de restauration rapide avec réchauffage des produits et vente à emporter, non autorisée par l'assemblée générale des copropriétaires, constituait une violation des clauses du bail et du règlement de copropriété en entraînant des nuisances sonores, olfactives et des allers et retours dans les parties communes, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a pu prononcer la résiliation du bail et condamner la société locataire in solidum avec son bailleur à réparer le préjudice résultant des troubles occasionnés à la copropriété ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Nina Maki aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Nina Maki, la condamne à payer la somme de 3 000 euros au syndicat des copropriétaires du 4 avenue de Madrid 92200 Neuilly-sur-Seine ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf novembre deux mille quinze.

MOYENS ANNEXES au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Fabiani, Luc-Thaler et Pinatel, avocat aux Conseils, pour la société Nina Maki.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du bail liant la société XRBB à la société Nina Maki, et d'avoir condamné la société Nina Maki in solidum avec la Sci XRBB à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 4.000 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « le règlement de copropriété décrit le lot n° 1 comme comprenant notamment une salle de restaurant et une cuisine, et le lot n° 4 comme comportant une boutique, une arrière boutique un dépôt à la suite, une courette et water-closets ; qu'il y est précisé par l'article 4 du chapitre sur "les droits et obligations des propriétaires" que les boutiques ne pourront être occupées pour des commerces insalubres, dangereux ou susceptibles d'être gênants pour les autres propriétaires par le bruit, l'odeur ou la trépidation ; que selon l'article 6 l'aspect extérieur des devantures des boutiques ne pourra être modifié sans autorisation du syndicat des copropriétaires ; que selon l'article 8 il ne pourra rien être fait dans les locaux qui puisse nuire à la tranquillité ou à la bonne tenue de la maison, ni gêner les propriétaires, occupants ou voisins par le bruit, les odeurs ou de toute autre manière ; que selon l'article 2 du chapitre sur "l'usage des parties communes", les parties communes telles que cour, vestibules, escaliers, couloirs devront être libres en tout temps, qu'il ne pourra y être déposé aucun objet quelconque, que les propriétaire pourront utiliser la cour à condition de la faire nettoyer immédiatement ; que selon l'article 9 "les propriétaires des boutiques pourront pénétrer dans les locaux par l'entrée de l'immeuble mais cette entrés est interdite comme aussi l'accès à la cour à leurs clients, fournisseurs et employés à l'exception cependant de l'entrée et de la sortie matin et soir des employés chargés d'ouvrir et fermer les boutiques. Ils devront rentrer leurs marchandises exclusivement par la porte sur rue de leur boutique et l'enclavage ne pourra être fait que par l'escalier particulier existant à l'intérieur des boutiques s'il en existe un" ; qu'il en résulte que les locaux sont bien à usage mixte mais que les copropriétaires ont entendu limiter strictement les activités possibles afin de circonscrire les nuisance sonores et olfactives ; qu'il découle des plans produits aux débats que le lot n° 4 ne dispose pas d'un accès direct à la cour contrairement au lot n° 1, ce qui démontre aussi la volonté des copropriétaires de restreindre les possibilités d'activités commerciales exercées dans ce local et par là-même les nuisances ci-dessus mentionnées ; que lorsque la Sci XRBB a acquis en 1999 le lot n°4 celui-ci était exploité par une société de bronzage, qu'il a par la suite été exploité par un traiteur ; que le bail signé avec cette société en décembre 2005 définissait l'activité comme étant celle d'une épicerie fine et de traiteur sans cuisson ; que le syndicat des copropriétaires, lors d'une assemblée générale du 21 juin 2006, a rejeté les demandes de la Sci XRBB qui lui aurait permis d'accéder directement à la cour et aux caves ; que cette double opposition caractérisé le refus des copropriétaires de voir s'étendre l'accès à la cour et leur volonté de limiter les activités exercées dans le lot n° 4 ; que lors de la cession du bail au profit de la société Nina Maki le 26 septembre 2008 il a été précisé que par avenant du 10 avril 2008 la destination du local qui était celle d'une épicerie fine et traiteur (sans cuisson) avait été étendue à celle de vente à emporter ; que pour autant il n'est pas établi que le syndicat des copropriétaires ait été informé de cette extension d'activité ; qu'il était également indiqué que l'activité de restauration rapide pourrait être exercée sous réserve des autorisations à obtenir de la copropriété ; que ces réserves ont été rappelées dans deux courriers rédigés par le gérant de la Sci XRBB en date des 7 et 12 août 2008 dans le cadre de son agrément à la cession de bail ; qu'il n'est justifié ni par la société Nina Maki ni par la Sci XRBB de l'obtention de telles autorisations ; qu'en effet lors de l'assemblé générale du 23 février 2009, le syndicat des copropriétaires a uniquement autorisé la modification des façades en indiquant que la destination de l'immeuble était préservée ; que les courrier du 4 janvier 2009 de la Sci XRBB ne concernait que la demande d'autorisation de travaux et non la demande de vote d'une délibération sur l'autorisation de l'activité exercée ; qu'il résulte du procès-verbal de l'assemblée générale du 19 avril 2010 qu'en février 2009 l'activité avait été présentée comme étant celle d'une épicerie fine japonaise ; qu'aucun des documents produits aux débats ne démontre qu'en février2009 la Sci XRBB avait ainsi décrit la totalité de l'activité de la société Nina Maki qui correspond en réalité à de la restauration, rapide avec réchauffage de produits précédemment reçus et livraison de ceux-ci ou vente sur place ; que la société Nina Maki et la Sci XRBB soutiennent que l'activité générée se réalisant sans cuisson, aucune extraction d'air n'est nécessaire et ne peut de ce fait incommoder les résidants ; que toutefois le litige existant entre les parties au sujet du climatiseur et les nombreuses modifications réalisées à ce propos par ces deux sociétés établis à travers les photographies produites viennent contredire leurs allégations ; qu'en outre le fait que le restaurant constituant le lot n° 1 génère également des nuisances olfactives et sonores ne saurait exonérer tant la société Nina Maki que la Sci XRBB de respecter les prescriptions du règlement de copropriété ; qu'il résulte ainsi de l'exploitation commerciale actuelle du lot n°4 une augmentation notable des déchets (qui a nécessité la commande de containers poubelles supplémentaires) et des allers-retours dans les parties communes, des odeurs de cuisine ainsi que des bruits générés par les motocyclettes chargées des livraisons qui n'auraient pas eu lieu dans de telles proportions s'il s'était agit seulement d'une épicerie fine ; que ces nuisances sont établies tant par les plaintes adressées dès le 26 août 2009 à la Sci XRBB et la société Nina Maki, que par l'intervention de la mairie en mai 2010, les constats d'huissier, les photographies et les attestations produites de part et d'autres ; que si la société Nina Maki et la Sci XRBB ont tenté de remédier aux différentes nuisances, la nature même de l'activité exploitée aggrave fortement les nuisances subies du fait de l'existence antérieure d'un premier restaurant alors que comme il a été mentionné ci-dessus l'objectif de la copropriété était de circonscrire les nuisances à ce seul établissement ; qu'il convient donc sur ce point de confirmer le jugement querellé en ce qu'il a constaté le non respect du règlement de copropriété par la société Nina Maki et la Sci XRBB ; que sur la résiliation du bail, l'article 1166 du code civil précise que les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ; que la société Nina Maki a contrevenu à ses obligations définies par l'article 13 du règlement de copropriété ; que la Sci XRBB a elle-même contrevenu à ses obligations définies par l'article 26 du même règlement de copropriété ; qu'en raison de cette défaillance et de son incapacité à faire respecter le règlement de copropriété par sa locataire, le syndicat des copropriétaires est bien fondé à solliciter la résiliation judiciaire du contrat de bail ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point » ;

ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE « sur les violations du règlement de copropriété, s'agissant de l'interdiction d'exercer une activité de restauration et les nuisances olfactives et sonores, le lot n° 4 au rez-de-chaussée acquis par jugement sur adjudication du 11 mars 1999 par la société XRBB est décrit comme suit au règlement de copropriété : "Boutique, arrière boutique, dépôt à la suite, courette et water closets" et les 50/1000èmes des parties communes générales ; que dans le jugement d'adjudication de 1999, il est décrit, sur la base du procès-verbal de description établi en 1998, comme "un local commercial comprenant une boutique, une arrière boutique à usage de salle de bronzage, un wc et deux débarras", suite à la réalisation de travaux ; que l'immeuble, divisé en quarante lots (les lots 21 à 40 étant des caves), est à usage d'habitation bourgeoise, l'exercice d'une profession libérale y est admise à titre accessoire, avec des exclusions expressément énoncées, et il est mentionné en page article 4 que : "les boutiques ne pourront être occupés pour des commerces insalubres, dangereux ou susceptibles d'être gênants pour les autres propriétaires par le bruit, l'odeur ou la trépidation ; sont spécialement interdits les commerces et industries à marteau... ceux présentant des dangers d'incendie" ; que le règlement de copropriété en page 17 article 8 énonce encore que "les propriétaires des boutiques pourront pénétrer dans leurs locaux par l'entrée de l'immeuble ; mais cette entrée est interdite, comme aussi l'accès à la cour, à leurs clients, fournisseurs et employés, à l'exception cependant de l'entrée et de la sortie matin et soir des employés chargés d'ouvrir et fermer la boutique. Ils devront rentrer leurs marchandises exclusivement par la porte sur rue de leur boutique et l'enclavage" ; que si l'immeuble est à destination mixte d'habitation et commerciale, en revanche, le règlement de copropriété fixe des prescriptions précises pour l'exploitation des boutiques et interdit toute activité susceptible de générer des nuisances sonores ou olfactives ; que ce point précis est repris en page 13 du règlement, article 8, qui stipule que : "il ne devra rien être fait dans les locaux qui puisse nuire à la tranquillité ou à la bonne tenue de la maison, ni gêner les propriétaires, occupants ou voisins par le bruit, les odeurs ou de toute autre manière" ; qu'il est donc certain que l'exploitation dans le lot n° 4 d'une activité de restauration, bien que formellement non interdite par le règlement de copropriété, mais qui implique la préparation de denrées alimentaires sur place, alors que le local était naturellement dépourvu de tout équipement nécessaire à ce type d'activité, en l'absence notamment de cuisine et de système d'évacuation des fumées, est contraire au règlement de copropriété, et incompatible avec les clauses du règlement précitées, en ce qu'elle génère des nuisances anormales et nuit à la tranquillité des occupants de l'immeuble ; qu'en effet, la boutique ne comporte aucun accès sur la cour arrière et il n'est pas contesté que les poubelles sont évacuées par le hall d'entrée de l'immeuble, qui est régulièrement malodorant (odeurs de poisson) et sali par des résidus de déchets alimentaires, en violation des stipulations du règlement de copropriété précitées ; que la cour arrière commune est envahie par des poubelles qui débordent, qui ne sont pas forcément fermées, restent stockées, sont souvent posées à même le sol et laissent dégouliner des liquides, générant des odeurs inacceptables (procès-verbaux d'huissier) alors que le règlement de copropriété mentionne que les propriétaires qui se servent de la cour commune doivent la faire nettoyer immédiatement et sont responsables des dégâts en résultant (page 17 article 2) ; que ces nuisances perdurent à ce jour ainsi qu'en attestent les photographies et les témoignages produits aux débats datant de 2011 et 2012, contrairement aux allégations de la société XRBB ; que la société Nina Maki entrepose par ailleurs ses cartons de denrées alimentaires dans les couloirs, ou les caves, ne disposant pas de réserves ; que les portes d'entrée du hall de l'immeuble sont bloquées notamment le matin pour rester en position ouvertes et permettre d'incessantes allées et venues du personnel de la société locataire ; qu'en réalité, l'exploitation de deux restaurants de part et d'autre de l'entrée de l'immeuble a aggravé fortement la situation, la configuration des lieux ne permettant pas l'évacuation des déchets alimentaires dans des conditions satisfaisantes, et l'exiguïté de la cour arrière amplifiant nécessairement les nuisances sonores en provenance des cuisines des deux locaux commerciaux, ce qui conforte l'idée que l'usage de "boutique" instauré pour le lot 4 peut être entendu de manière restrictive et vise à exclure les activités de restauration afin de conserver à l'immeuble son caractère bourgeois, dès lors que le lot n° l au rez-de-chaussée est en revanche spécifiquement destiné à l'exploitation d'une activité de restauration ; que les nuisances sonores de type bruits de cuisine sont nécessairement imputables "collectivement" aux deux restaurants, alors même qu'il ressort du constat d'huissier établi le 20 février 2012 à la requête de la société locataire que les cuisines du restaurant Jarasse à la même adresse ouvrent directement sur la cour arrière, ce qui n'est pas le cas du local litigieux ; qu'il est en revanche indiscutable que l'activité de livraison du restaurant Nina Maki avec l'utilisation de mobylettes constitue une source de nuisances nouvelle pour les copropriétaires habitant sur la rue ; (...) que sur la résiliation du bail et l'expulsion du preneur, il est admis par la Cour de cassation qu'en cas de carence du bailleur, le syndicat des copropriétaires peut exercer en ses lieu et places par la voie de l'action oblique (article 1166 du code civil) les actions dont il dispose à l'encontre de son locataire, en particulier poursuivre la résiliation du bail en raison des violations caractérisées du règlement de copropriété ; que le règlement de copropriété précise au demeurant en page 14, article 13, que les locaux ne pourront être loués qu'en totalité et à des personnes de bonne vie et moeurs, qui seront tenues d'observer le présent règlement et d'exécuter les obligations imposées aux propriétaires, à peine de résiliation de leur bail, ledit règlement s'imposant au locataire en toutes ses dispositions ; qu'il mentionne encore page 16, article 26, que tout propriétaire n'occupant pas lui-même restera responsable de l'exécution du présent règlement par l'occupant et devra l'imposer à ce dernier dans l'acte locatif ; qu'il est établi que la société Nina Maki exploite depuis 2009 son activité de restauration rapide dans des conditions qui génèrent des nuisances sonores et olfactives incontestables pour les autres copropriétaires (...) ; que dans ces conditions, la demande du syndicat des copropriétaires visant à voir résilier le bail consenti à la société Nina Maki, dont il convient de rappeler qu'elle n'a pas cru devoir présenter un quelconque moyen de défense dans le cadre de cette procédure, bien qu'ayant constitué avocat, apparaît parfaitement justifiée ; qu'il convient donc de prononcer la résiliation judiciaire du bail conclu entre la société XRBB et la société Nina Maki et d'ordonner l'expulsion de la locataire dans les conditions du dispositif ci-après » ;

1°) ALORS, de première part, QU'en prononçant la résiliation du bail liant la société Nina Maki à la société XRBB, sans rechercher si les inexécutions contractuelles sur lesquelles elle se fondait étaient suffisamment graves pour justifier la résiliation du bail, la société Nina Maki s'opposant au contraire à la résiliation sollicitée, et la cour d'appel ayant elle-même constaté les efforts de la locataire en soulignant qu'elle avait tenté de remédier aux différentes nuisances, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;

2°) ALORS, en tout état de cause, QUE seule une inexécution imputable au débiteur peut justifier la résiliation du bail ; qu'en se fondant, pour prononcer la résiliation du bail, sur des nuisances dont elle constatait elle-même qu'elles étaient imputables au restaurant Jarasse, et non à la société Nina Maki, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil ;

3°) ALORS, de troisième part, QU'en se fondant, pour prononcer la résiliation du bail, sur le fait que le volume des déchets avait considérablement augmenté, ce qui ne caractérisait aucune inexécution contractuelle de la société Nina Maki, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;

4°) ALORS, de quatrième part, QU'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les nuisances qu'avaient constatées les premiers juges ¿ à supposer leurs motifs adoptés ¿ consistant dans des poubelles qui débordaient, des écoulements et des odeurs de poisson émanant des poubelles mal entretenues, n'étaient pas dues à la seule activité du restaurant Jarasse qui exerçait une activité d'écailler, la société Nina Maki entreposant au contraire avec soin ses déchets, comme l'établissaient les constats d'huissiers qu'elle produisait aux débats, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;

5°) ALORS, de cinquième part, QUE les juges d'appel doivent, pour apprécier les manquements commis par le débiteur, se placer au jour où ils statuent et tenir compte de l'amélioration du comportement du débiteur ; que dès lors, en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si au jour où elle statuait, le climatiseur n'avait pas été supprimé en cours d'instance par la société Nina Maki ce qui supprimait par la même l'extraction de l'air et les prétendues odeurs de cuisines invoquées par le syndicat des copropriétaires, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1184 du code civil ;

6°) ALORS, de sixième part, QU'en se bornant à affirmer ¿ à supposer ces motifs adoptés ¿ que « les nuisances sonores de type bruits de cuisine sont nécessairement imputables « collectivement » aux deux restaurants, alors même qu'il ressort du constat d'huissier établi le 20 février 2012 à la requête de la société locataire que les cuisines du restaurant Jarasse à la même adresse ouvrent directement sur la cour arrière, ce qui n'est pas le cas du local litigieux », sans s'expliquer sur ce point laissant au contraire présumer que les bruits de cuisine audibles par les copropriétaires étaient imputable au seul restaurant Jarasse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

7°) ALORS, de septième part, QU'en se fondant sur le bruit généré par les motocyclettes de la société Nina Maki pour prononcer la résiliation du bail, sans répondre au moyen de cette société tiré de ce que le bruit généré par ses trois motocyclettes présentait un caractère « anecdotique » au regard de la circulation de l'avenue de Madrid, très passante, et du bruit créé par les autres scooters garés devant le bâtiment qui ne lui appartenaient pas, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

8°) ALORS, de huitième part, QU'en jugeant que les nuisances étaient établies par « les attestations, constats et photographies produits de part et d'autres », sans analyser, ne serait-ce que sommairement, les pièces sur lesquelles elle se fondait, la société Nina Maki invoquant au contraire les constats et photographies qu'elle produisait pour contester l'existence ou l'imputabilité des nuisances qui lui étaient reprochées, la cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué D'AVOIR condamné la société Nina Maki in solidum avec la SCI XRBB à verser au syndicat des copropriétaires la somme de 4.000 € à titre de dommages-intérêts ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « le syndicat des copropriétaires qui dans la motivation de ses conclusions sollicite la somme de 10.000 € de dommages-intérêts au motif que la Sci XRBB aurait délibérément tenté de le tromper en dissimulant l'activité réelle que comptait exercer son locataire et n'aurait pas avec la société Nina Maki répondu à ses sollicitations amiables n'a pas repris cette demande dans son dispositif ; que néanmoins le syndicat des copropriétaires sollicite la confirmation du jugement ; qu'il convient donc de considérer que la cour est valablement saisi de cette demande ; qu'au vu des pièces produites, il convient de limiter à la somme de 4.000 € l'indemnité que devront verser in solidum la société Nina Maki et la Sci XRBB en réparation des troubles occasionnés à la copropriété depuis 2008 » ;

ALORS QU'en se bornant à affirmer qu'« au vu des pièces produites », la société Nina Maki et la société XRBB devaient être condamnées à verser une somme de 4.000 € à titre de dommages-intérêts au syndicat des copropriétaires, la cour d'appel, qui n'a pas analysé, même sommairement, les pièces sur lesquelles elle se fondait, a violé les articles 455 et 458 du code de procédure civile."