L'application de l'article 46 du décret du 17 mars 1967 est rendue impossible si l'assemblée générale désigne un syndic :

"Attendu, selon l'arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 31 mars 2011), statuant en matière de référé, que douze copropriétaires et le syndicat des copropriétaires de la copropriété Le Magali (le syndicat) ont assigné la société DG et M. X..., copropriétaires, en rétractation de l'ordonnance rendue sur leur requête le 30 décembre 2009 ayant désigné la société Europazur en qualité de syndic, en application de l'article 46 du décret du 17 mars 1967 ;

Attendu que la société DG et M. X... font grief à l'arrêt de rétracter l'ordonnance du 30 décembre 2009 alors, selon le moyen :

"Qu'à défaut de nomination du syndic par l'assemblée générale des copropriétaires dûment convoqués à cet effet, le président du tribunal de grande instance désigne le syndic par ordonnance sur requête d'un ou plusieurs copropriétaires ou sur requête d'un ou plusieurs membres du conseil syndical ; qu'une contestation sérieuse sur le mandat du syndic doit être assimilée à un défaut de nomination du syndic ; qu'en retenant, pour décider que les conditions de l'article 46 du décret du 17 juillet (mars) 1967 n'étaient pas réunies, qu'il résultait de la résolution n° 6 du procès-verbal d'assemblée générale du 26 novembre 2009 que la société cabinet Roulland avait été désignée en qualité de syndic de la copropriété pour une durée d'un an, quand cette désignation, manifestement irrégulière, faisait pourtant l'objet à tout le moins d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 46 du décret du 17 juillet (mars) 1967" ;

Mais attendu qu'ayant relevé que l'assemblée générale du 26 novembre 2009 avait été convoquée pour, notamment, désigner le syndic, que la société Europazur n'avait pas été renouvelée dans ses fonctions de syndic et qu'elle avait été remplacée par la société Roulland pour une durée d'un an, la cour d'appel a retenu à bon droit, que, nonobstant le fait que la société DG et M. X... soutenaient que les conditions de cette désignation étaient contestées devant le juge du fond et faisaient l'objet d'une plainte pénale, les conditions d'application de l'article 46 du décret du 17 mars 1967 n'étaient pas réunies dès lors qu'un nouveau syndic avait été désigné par l'assemblée générale du 26 novembre 2009 qui s'imposait tant que la nullité n'en avait pas été prononcée ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur la seconde branche du moyen qui ne serait pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société DG et M. X... aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société DG et de M. X... et condamne M. X... à payer la somme de 2 500 euros au syndicat des copropriétaires Le Magali, à Mmes Y..., Z...A..., B..., M. et Mme de C..., M. D..., Mmes E..., F..., G..., H... et I... ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit novembre deux mille douze.

MOYEN ANNEXE AU PRÉSENT ARRÊT

Moyen produit par Me Spinosi, avocat aux Conseils pour la société DG et M. X...

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir rétracté l'ordonnance du 30 décembre 2009 du président du tribunal de grande instance de grasse ayant désigné le cabinet EUROPAZUR en qualité de syndic judiciaire ;

Aux motifs qu'« aux termes de l'article 46 du décret de 1967, à défaut de nomination du syndic par l'assemblée générale des copropriétaires dûment convoqués à cet effet, le président du tribunal de grande instance désigne le syndic par ordonnance sur requête d'un ou plusieurs copropriétaires. En l'espèce il est établi par le procès-verbal de constat de la SCP Nicolai-Prost, huissier de justice mandaté par la société cabinet Europazur et par le procès-verbal de l'assemblée générale du 26 novembre 2009 qui avait été notamment convoquée pour désigner le syndic, d'une part que la société Cabinet Europazur n'a pas été reconduite dans ses fonctions de syndic, d'autre part, que la société cabinet Roulland a été désignée en qualité de syndic de la copropriété pour une durée de, un an. Les appelants font valoir que les conditions de cette désignation sont frauduleuses, contestées devant le juge du fond, et font l'objet d'une plainte pénale, de sorte que en l'état de ces contestations sérieuses, cette situation équivaut à une absence de désignation d'un syndic. Mais c'est à bon droit que le premier juge a relevé qu'il n'entrait pas dans les pouvoirs du juge de la rétractation de se prononcer sur la validité de la désignation du syndic, et que les décisions de l'assemblée générale s'imposaient aux copropriétaires tant que la nullité n'en a pas été prononcée. Ayant constaté qu'aux termes de la résolution N6 du procès-verbal de l'assemblée générale du 26 novembre 2009 un nouveau syndic avait été désigné, c'est à bon droit, par des motifs que la cour d'appel adopte, que le juge des référés a constaté que les conditions d'application de l'article 46 du décret de 1967 n'étaient pas réunies et qu'il a rétracté l'ordonnance rendue sur requête le 30 décembre 2009. La cour d'appel observe en outre que par assemblée générale du 27 août 2010, la société cabinet Roulland a été désigné en qualité de syndic de la copropriété pour une durée de 15 mois du 27 août 2010 au 30 novembre 2011, par une décision non annulée à ce jour. La décision est confirmée » ;

Aux motifs adoptés que le juge saisi d'une demande de rétractation d'une ordonnance sur requête est investi des attributions du juge qui l'a rendue et doit, après débat contradictoire, statuer sur les mérites de la requête. Il doit se placer au jour où il statue, en considérant la situation qui existe à cet instant et non à la date à laquelle le premier juge s'est prononcé. Il ne peut, sans méconnaître l'étendue de ses pouvoirs, refuser de tenir compte des faits postérieurs à l'ordonnance attaquée. Il appartient à celui qui a déposé la requête et non à l'auteur de la rétractation, de démontrer que celle-ci est fondée. Les copropriétaires qui ont poursuivi l'assemblée générale après que la SAS EUROPAZUR leur aient demandé de quitter les locaux où elles se tenaient, soulèvent l'irrecevabilité de la requête présidentielle au motif que les requérants n'auraient pas fourni au président un procès-verbal des délibérations de l'assemblée générale permettant de constater l'absence de nomination d'un syndic par les copropriétaires. Il est constant à la lecture de la requête présentée que les requérants n'ont pas prétendu à « l'absence de syndic » mais ont invoqué « l'absence de désignation du syndic », dans les formes légales, en retraçant les circonstances de la désignation de la société GESTION IMMOBILIERE DAUBEZE ROULLAND. Il importe peu de savoir que l'assemblée générale a mis fin au mandat du Cabinet EUROPAZUR puisque le motif de la désignation du syndic judiciaire n'est pas l'éviction de .ce dernier mais la contestation sérieuse de la désignation et du mandat de la société GESTION IMMOBILIERE DAUBEZE ROULLAND, assimilée par la cour de cassation à une carence de l'assemblée pour désigner un syndic. La seule lecture du procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice et du procès-verbal de l'assemblée générale qui a été dressé, relatant les conditions dans lesquelles l'assemblée générale s'est poursuivi après le départ de la SAS EUROPAZUR et de certains copropriétaires, suffit à démontrer qu'il a été procédé à la désignation d'un syndic, en remplacement de la SAS EUROPAZUR, qui a pris acte de l'absence de renouvellement de son mandat. Les moyens développés par les requérants à la désignation d'un syndic judiciaire constituent des moyens de fond qui seront examinés dans le cadre de l'instance en annulation formée devant le tribunal de grande instance. Les contestations élevées quant à la désignation et au mandat donné au syndic lors de l'assemblée générale du 26 novembre 2009 alors même qu'elles seraient sérieuses n'autorisaient pas les deux seuls copropriétaires requérants, qui se sont exclus eux-mêmes de l'assemblée générale, à se prévaloir de la prétendue carence de cette assemblée pour solliciter, en application de l'article 46 du décret du 17 mars 1967, la désignation d'un syndic judiciaire. Ils ne peuvent se prévaloir d'une jurisprudence isolée de la cour de cassation de 1993, antérieure à la réforme issue de la loi du 21 juillet 1994 et de la loi du 13 décembre 2000, instaurant une distinction de régime entre la désignation d'un syndic judiciaire et l'administrateur judiciaire. Les conditions de la désignation d'un syndic judiciaire, visées aux articles 17 de la loi du 10 juillet 1965 et 46 du décret du 17 mars 1967, n'étaient pas réunies dès lors la résolution 6 ayant désigné le nouveau syndic s'impose aux copropriétaires tant qu'elle n'a pas fait l'objet d'une annulation. Les décisions prises en assemblée générale sont immédiatement exécutoires et s'imposent à tous les copropriétaires, tant qu'elles n'ont pas été annulées. Les demandeurs sont fondés à soutenir que le syndic nouvellement désigné peut valablement exercer ses pouvoirs en attendant l'issue de la procédure, le recours en annulation n'ayant aucun caractère suspensif. Il convient en conséquence de faire droit à la demande des copropriétaires et de rétracter l'ordonnance sur requête » ;

Alors que, d'une part, à défaut de nomination du syndic par l'assemblée des copropriétaires dûment convoqués à cet effet, le président du tribunal de grande instance désigne le syndic par ordonnance sur requête d'un ou plusieurs copropriétaires ou sur requête d'un ou plusieurs membres du conseil syndical ; qu'une contestation sérieuse sur le mandat du syndic doit être assimilée à un défaut de nomination du syndic ; qu'en retenant, pour décider que les conditions de l'article 46 du décret 17 juillet 1967 n'étaient pas réunies, qu'il résulterait de la résolution n° 6 du procès-verbal d'assemblée générale du 26 novembre 2009 que la société cabinet Roulland avait été désignée en qualité de syndic de la copropriété pour une durée de, un an, quand cette désignation, manifestement irrégulière, faisait pourtant l'objet à tout le moins d'une contestation sérieuse, la cour d'appel a violé l'article 46 du décret 17 juillet 1967.

Alors que, d'autre part, en indiquant qu'il était établi par le procès-verbal de constat du 26 novembre 2009 de la SCP NICOLAI-PROST que « la société CABINET ROULLAND a été désignée en qualité de syndic de la copropriété pour une durée de, un an », quand ce procès-verbal énonçait, tout au contraire, clairement que « les candidatures du cabinet ROULLAND et de l'entreprise de jardin n'ont pu être discutées en raison de leurs demandes par une locataire d'un logement sis dans la copropriété », la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce procès-verbal, en violation de l'article 1134 du Code civil."